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TEMAS DO MOMENTO: MESMO DIANTE DAS DISCUSSÕES SOBRE A UNIFICAÇÃO DO PIS E DA COFINS, EXISTEM TESES TRIBUTÁRIAS QUE ENVOLVEM ESTAS CONTRIBUIÇÕES E QUE PODEM AJUDAR A SUA EMPRESA

Mesmo com as recentes e acaloradas discussões sobre a possibilidade de unificação do PIS e da COFINS, disso resultando uma nova contribuição, a Contribuição Social sobre Bens e Serviços (CBS), há ainda muitos aspectos que precisam ser examinados e debatidos e que não se limitam ao PL n. 3887/2020.

A atual proposta contraria o próprio discurso de simplificação, modernização, redução da litigiosidade e da carga tributária. Existem outras propostas a serem apresentadas.

Ainda há muito a ser feito para viabilizar uma Reforma Tributária, que é necessária e tão aguardada pelos contribuintes, e isso é algo inegável. Entretanto, minimamente, espera-se seja realizada com seus maiores cuidados e respeito ao Direito.

Dentro da nossa Constituição Federal, o Direito Tributário é considerado um subsistema, tantas são as regras e detalhes dispostas no texto constitucional. O Direito Tributário está enraizado em nossa Constituição Federal, isto significa que é na Carta Magna que vamos encontrar os fundamentos do Direito Tributário.

Um eventual Reforma Tributária irá demandar alterações relevantes em nossa Constituição Federal, e por consequência, na legislação ordinária. O que demanda muita atenção por parte de nosso Congresso Nacional.

Mas antes de sonhar com o futuro e com uma Reforma Tributária, diversas teses tributárias sobre as contribuições ainda estão em alta em nosso ordenamento.

Por exemplo, a VIA VAREJO (Casas Bahia e Ponto Frio) registrou um lucro líquido de R$ 65 milhões de abril a junho de 2020, após incluir cerca de R$ 241 milhões como ajuste não recorrente no trimestre. Em suas notas explicativas, a empresa informou que, em maio de 2020, a cia. obteve decisão favorável em um processo de discussão do direito à exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Em realidade, a empresa registrou R$ 364 milhões em “PIS e COFINS a recuperar”.

Outro exemplo fica por conta da empresa BR Distribuidora que teve o seu balanço patrimonial altamente impactado, após registrar R$ 376 milhões provenientes da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Válido relembrar (como já exposto em outros artigos) que os contribuintes ainda aguardam o julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que desejam em suma restringir os efeitos da TESE da fixada pelo STF. Mas acredita-se que isto não limitará o direito de ação.

Assim, muitos contribuintes já ingressaram com as medidas judiciais para garantir o seu direito, enquanto aguardam o trânsito em julgado do Recurso Extraordinário.

Dentro desse contexto, a equipe tributária, coordenada pelo advogado João Pedro R.C. Gimenes, sócio do escritório Riccioppo Cerqueira & Gimenes – Sociedade de Advogados separou algumas das teses referentes ao PIS e COFINS que estão em alta.

Essas seguintes teses sobre PIS e COFINS podem ajudar a sua empresa a reduzir a carga tributária e poderá pleitear a recuperação de créditos dos últimos 05 (cinco) anos. Inclusive, eventuais indébitos tributários ainda poderão ser compensados caso surja a CBS.

§     TESE 01: Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

Começamos pela tese que talvez tenha gerado muitas discussões e um dos maiores impactos dos últimos anos. Além de ter dado origem a uma série de outras teses (denominadas de “teses filhotes” - i.e. que envolvem discussão parecida com a que já foi julgada pelo STF).

O STF, no julgamento do RE n. 574706 (em Repercussão Geral), fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, visto que tais valores não são refletidos como faturamento de titularidade do contribuinte, apenas passa pela contabilidade da empresa (não incorpora ao patrimônio do contribuinte). Considera-se, portanto, como um mero repasse de valores (pelo regime da não-cumulatividade) que têm como destinatários os Estados.

Diante deste direito, o contribuinte, por meio de medida judicial cabível poderá: (1) ter o reconhecimento ao direito de recolher a Contribuição ao PIS e ao COFINS, excluindo de suas bases de cálculo o valor do ICMS destacado; (2) Ter o reconhecimento ao direito à restituição ou de compensar os valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, com quaisquer tributos administrados pela RFB (Receita Federal do Brasil). O valor será atualizado pela taxa SELIC.

Em caso de habilitação de créditos de ações transitadas em julgado, sobretudo a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, indicamos a proposição de medida judicial para assegurar o IRPJ apenas no momento da compensação.

Parece que após o julgamento do RE n. 574.706/PR restou afastada a viabilidade jurídica de se incluir tributo na base de cálculo de outro tributo. As reformas tributárias, devem caminhar neste sentido.

§     TESE 02: Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS

Na mesma linha do raciocínio adotado na TESE 01, depreende-se que os valores destacados e correspondentes ao ISS também não se qualificam como faturamento ou receita do contribuinte, os valores apenas ingressam contabilmente nos registros da pessoa jurídica prestadora, mas não se incorporam ao seu patrimônio. E no mesmo sentido da TESE 01, também são repassados aos Municípios.

Na segunda semana de agosto de 2020, o STF julgou que o valor do ISS não deve integrar a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS (RE n. 592616 e tema 118 em sede de Repercussão Geral).

Ainda, verifica-se que existem decisões recentes no Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) e que inclusive tratam a tese como precedente (especialmente na segunda seção). Vejamos um breve trecho da ementa de Rel. da Desa. Mônica Nobre (no julgamento dos EI n. 00044778420084036105) sobre a Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS: “A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica”.

§     TESE 03: Exclusão do PIS e da COFINS da suas próprias bases de cálculo

Na mesma linha das TESE 01 e TESE 02, este tema aplica-se a possibilidade do PIS e da COFINS serem excluídas de suas próprias bases de cálculo, uma vez que também não constituem faturamento ou receita do contribuinte.

Esta tese teve Repercussão Geral reconhecida (Tema 1.067) pelos ministros do STF em outubro de 2019 (RE n. 1.233.096). No entanto, ainda não há data prevista para ir a julgamento.

Enquanto aguardamos, verifica-se que também existem decisões favoráveis aos contribuintes em âmbito federal, as quais levam consideração a TESE 01 disposta acima.

Tais decisões (como nos processos n.  5002743-18.2019.4.03.6108 e n.  5001979-78.2020.4.04.7107 – em trâmite perante a justiça federal) reconhecem e declaram (1) a ilicitude da inclusão das contribuições do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, podendo, portanto, excluir tais valores e (2) o direito de efetuar a compensação das contribuições recolhidas indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, observado o quanto prescrito pelo artigo 170-A do CTN, assim como condicionou a exequibilidade da compensação ou repetição ao quanto decidido na modulação dos efeitos da decisão proferida, pelo STF, nos autos do referido Recurso Extraordinário n. 1233096.

 

§     TESE 04: Possibilidade de apurar créditos de PIS e COFINS nas operações com produtos sujeitos à tributação monofásica

 

Brevemente, sobre a incidência monofásica do PIS e COFINS: trata-se de atribuição da responsabilidade tributária ao sujeito produtor, fabricante ou importador de determinados produtos de calcular e recolher as contribuições ao PIS e ao COFINS à uma alíquota diferenciada (leia-se: maior), o que implica em um ônus tributário sobre toda a cadeia.

Ou seja, os produtos chamados monofásicos têm a tributação concentrada (incidência única) no fabricante ou importador para revenda, por exemplo, com uma alíquota majorada e o tributo recolhido não é devolvido.

São exemplos de produtos sujeitos ao regime monofásicos: Combustíveis: como gasolina, óleo diesel, biodiesel, álcool hidratado para fins carburantes, gás liquefeito de petróleo (GLP) e querosene de aviação;  produtos farmacêuticos; produtos de perfumaria e higiene pessoal; máquinas e veículos, autopeças, câmaras de ar e pneus de borracha; bebidas, como água, cervejas e refrigerantes.

Um dos grandes problemas relativo ao regime monofásico ocorre com o revendedor, que tem alíquota zero de PIS e COFINS, é o sujeito que está pleiteando o direito a créditos para abater de tributos federais.

A discussão ainda é polêmica no STJ. Enquanto a 1ª Turma do STJ deu nova decisão para autorizar uma empresa a usar o crédito de PIS e COFINS sobre produtos monofásicos comercializados com alíquota zero (REsp n. 1.816.190). A 2ª Turma tem sido unânime a favor da União. Será a 1ª Seção da Corte que dará a palavra final.

De qualquer sorte, existem precedentes no STJ como o AgRg no REsp n. 1.051.634. Mas vejamos a ementa do recente REsp n. 1.816.190, com relatoria da Ministra Regina Helena Costa, que teve como data de julgamento o dia 26 de maio de 2020:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL. CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTAÇÃO PELO SISTEMA MONOFÁSICO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO PELA LEI N. 11.033/04, QUE INSTITUIU O REGIME DO "REPORTO". EXTENSÃO ÀS EMPRESAS NÃO VINCULADAS A ESSE REGIME. CABIMENTO. PRECEDENTES. I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II – O sistema monofásico constitui técnica de incidência única da tributação, com alíquota mais gravosa, desonerando-se as demais fases da cadeia produtiva. Na monofasia, o contribuinte é único e o tributo recolhido, ainda que as operações subsequentes não se consumem, não será devolvido. IIIO benefício fiscal consistente em permitir a manutenção de créditos de PIS e COFINS, ainda que as vendas e revendas realizadas pela empresa não tenham sido oneradas pela incidência dessas contribuições no sistema monofásico, é extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO, regime tributário diferenciado para incentivar a modernização e ampliação da estrutura portuária nacional, por expressa determinação legal (art. 17 da Lei n. 11.033/2004). IV – O fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados do recolhimento, à exceção do produtor ou importador responsáveis por recolherem o tributo a uma alíquota maior, não é óbice para que os contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas. V – Recurso especial provido.

Tem-se, portanto, a possibilidade do reconhecimento ao direito de apurar e compensar créditos de PIS e COFINS no regime monofásico, inclusive nos termo do art. 17 da Lei n. 11.033/04 (que prescreveu não haver impedimento à manutenção pelo devedor, dos créditos vinculados às operações com alíquota zero – monofásico).

 

§     TESE 05: Ampliação do conceito de insumo pelo STJ e o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS no regime não-cumulativo – Diante da Situação de Pandemia

 

O STJ no julgamento do RESP n. 1.221.170 (em sede de Recurso Repetitivo), firmou o entendimento de que o conceito de insumos, para créditos de PIS e COFINS, deve considerar os critérios da essencialidade ou relevância, considerando, desta forma, a imprescindibilidade ou a importância de determinado item para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pela empresa (contribuinte).

No atual contexto de pandemia de coronavírus, o entendimento e a compreensão dos critérios utilizados para a exata caracterização de uma despesa como insumo é de extrema importância.

Assim, neste novo ambiente, torna-se necessário entender os impactos de novos custos e despesas para fins de eventual cálculo do crédito em relação a possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS e COFINS no regime não-cumulativo.

O exemplo mais atual e discutido é sobre as despesas referentes aos equipamentos e produtos necessários para atender aos requisitos de higiene, proteção e segurança, como os gastos com máscaras e álcool em gel. Tais itens se tornaram essenciais ao desenvolvimento da atividade econômica de muitas empresas. Deve estar atrelada com a atividade principal, seja de prestação de serviço ou de fabricação de bens.  

§     TESE 06: Exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS

Finalizamos com mais uma tese filhote. Os contribuintes estão explorando a decisão da TESE 01 disposta acima (RE n. 574.706/PR).

A tese que se analisa neste momento é referente a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, isto é, em sentido inverso ao da decisão do STF no RE n. 574.706, de março de 2017.

Recentemente, a 2ª Vara da Fazenda Pública de Santo André - SP (processo n. 1503207-56.2019.8.26.0554) autorizou uma empresa a excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS, invertendo a ordem dos tributos, mas mantendo a lógica do já decidido pelo STF.

Por João Pedro Riccioppo Cerqueira GimenesSócio da área tributária do escritório Riccioppo, Cerqueira & Gimenes – Sociedade de Advogados

 

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