SEGURANÇA JURÍDICA, MUDANÇA DA JURISPRUDÊNCIA TRIBUTÁRIA E AS NOVAS TESES FILHOTES: COMO ISSO AFETA A VIDA DO CONTRIBUINTE

Decisões em sentidos distintos prolatadas para encerrarem litígios da mesma natureza: isto fere princípios basilares do nosso ordenamento, como a segurança jurídica e a isonomia.

Por sua vez, não menos importante, dentro do contexto da ordem econômica, proclamar pela manutenção dos entendimentos tributários é até mesmo uma forma de garantia do princípio da livre concorrência. Visto que, não nos parece demais pensar que decisões em sentidos contrários para regularem conflitos ou situações semelhantes envolvem ou podem resultar em privilégios entre contribuintes.

Isto é, tem-se a possibilidade de contribuintes autorizados a não recolherem determinados tributos em prejuízo de outros que o fazem. No âmbito tributário isto fere direitos fundamentais, como da igualdade. Já dentro da ordem econômica isto poderá permitir a concorrência desleal, diante do fato de que o custo tributário é compõe, seja a curto ou a longo prazo, mais cedo ou mais tarde, o preço dos produtos ou serviços.

1.               Breve reflexão sobre o conceito de Segurança Jurídica

Como lidar com o fato de que o Direito Tributário é geralmente um direito de Segurança Jurídica? O conceito de Segurança Jurídica parece estar dentro do raciocínio jurídico de muitos juristas que sequer pararam para estudar o que é Segurança Jurídica, o que é o princípio da Segurança Jurídica, ou como é a sua interação com as normas tributárias de modo geral.

Talvez isto se explique pelo fato de que nascemos no mundo jurídico como a ideia de que o Direito não comporta incerteza e que talvez isto nos traga uma ligação involuntária ao que seria Segurança Jurídica.

A Segurança Jurídica pertence ao todo, e a sua observação deverá acontecer de maneira integral, assim, não se deve observar apenas e somente o subsistema constitucional tributário, mas todo o sistema constitucional.

Os problemas surgem quando as regras constitucionais de segurança jurídica se revelam insuficientes para proteger os contribuintes contra restrições ilegais e, portanto, indevidas aos direitos fundamentais do contribuinte (como direitos de liberdade e de propriedade).

Vamos entender um pouco mais. Mas impossível esgotar o tema e nem buscamos isto neste momento.

O indivíduo precisa conhecer as normas que precisa obedecer. E existem normas que vão nos dizer quais normas devemos obedecer. Então, quais seriam as qualidades que o Direito precisa ter para ser considerado “seguro”? E quais seriam as condições que o Direito precisa ter para “assegurar” direitos e expectativas? 

Sobre as qualidades, podemos dizer que o indivíduo precisa conhecer a regra que regula a sua ação, ter conhecimento. Pois bem. Sem dúvidas que estamos diante de um fortíssimo instrução de orientação ao cidadão.

Já na outra face da atuação da Segurança Jurídica, temos que o Direito, além de cognoscível, deve ser confiável e calculável, estes refletem em verdadeiros ideais a serem buscados.

É saber se o ontem vai ser respeitado hoje, e se o hoje vai ser respeitado amanhã. Dentro disso, Humberto Ávila (teoria da segurança jurídica, p. 311) nos ensina que só é possível assegurar, no presente, o Direito passado ou controlar, no presente, o Direito futuro se o cidadão puder conhecer o Direito, os seus direitos e os instrumentos de sua realização.

Dessa forma, para que haja segurança jurídica é preciso que aquilo que foi garantido não seja afetado por frustração ou surpresa do indivíduo. Por exemplo, a Constituição Federal possui um dispositivo específico a respeito da proibição de retroatividade das leis tributárias, segundo o qual é vedado aos entes federados “cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado” (art. 150, III, “a”). 

Podemos dizer que possui um resultado semelhante no comportamento do contribuinte, quando ele se depara com uma mudança jurisprudencial (que também tenha eficácia retroativa modificadora). Ou seja, isto também gerará uma frustração da confiança com relação ao passado, como também quanto ao nascimento de uma desconfiança jurídica com relação ao futuro.

2.              DA MUDANÇA JURISPRUDENCIAL E COMO ISSO AFETA A VIDA DO CONTRIBUINTE

Pois bem, podemos falar que apenas haverá mudança jurisprudencial quando uma decisão judicial manifesta entendimento contrário a um entendimento também manifestado em decisão judicial anterior e eficaz sobre uma mesma matéria.

Exige-se que o Poder Judiciário se vincule aos seus precedentes, ou seja, que julgue o que tem sido julgado. Parece simples, mas não é. O Código de Processo Civil de 2015 inovou, em seu art. 927, ao fixar que juízes e tribunais observarão acórdãos proferidos nos incidentes de resolução de demandas repetitivas e no julgamento de recursos especiais e extraordinários, dentre outras hipóteses lá previstas.

Todo caso, mudar a orientação não é proibido. Mudanças podem fazer bem ao Direito, que deve se adaptar aos fatos da vida social. No entanto, todo cuidado é pouco, visto que mudanças drásticas não coadunam com o princípio da Segurança Jurídica.

O Poder Judiciário pode mudar de orientação e isso é indiscutível, desde que a mudança seja feita de maneira fundamentada, mantendo respeito às decisões anteriores, bem como dever-se-á, sempre que possível, observar os direitos dos contribuintes.

No âmbito que nos interessa que é o Direito Tributário, a mudança jurisprudencial pode afetar desfavoravelmente quem atuou confiando em decisões anteriores, bem como efetuou todo os seus cálculos econômicos com base no quadro normativo anterior.

Então, para que a mudança jurisprudencial possa ser considerada “ruim”, a decisão que veio a ser modificada deve ter produzidos efeitos orientadores ao contribuinte em alto grau, o que irá causar surpresa e frustração.

Assim, em apoio ao narrado acima, a falta de proteção da confiabilidade (passada) compromete a calculabilidade (futura).

2.1.        SOBRE O TRÂNSITO EM JULGADO

Antes de prosseguirmos, devemos alertar que não há que se falar em mudança jurisprudencial antes do trânsito em julgado.

Quer-se dizer que a orientação consultiva tributária deve ser clara quando pautar-se em decisão provisória, isto é, quando ainda não ocorreu o trânsito em julgado.

Não poderá reclamar sobre desrespeito ao seus direitos, o contribuinte que se orientar por decisão provisória, ou seja, que ainda não transitou em julgado. O seu direito somente estará garantido após o efetivo trânsito em julgado. Qualquer ato entre essas situações será por conta e risco do contribuinte.

3.              DAS DENOMINADAS “TESES FILHOTES”

Retornamos com a seguinte indagação: como ficam os direitos dos contribuintes quando uma decisão (que se qualifica como mudança jurisprudencial) mesmo que favorável aos contribuintes, não acontece a modulação dos efeitos de maneira retroativa? Ou seja, os contribuintes não vão ter acesso aos valores pagos indevidamente.

Pois bem. Em março de 2017, o STF decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.  No entanto, embora tal entendimento já não possa sofrer alteração, a PGR (Procuradoria-Geral da República) opôs Embargos de Declaração, e um dos seus pedidos foi que houvesse uma modulação dos efeitos da decisão, de modo que somente tivesse eficácia para o futuro.

Essa tem sido uma das maiores discussões tributárias dos últimos anos, além de ter dado origem a uma série de outras teses (denominadas de “teses filhotes” - i.e. que envolvem discussão parecida com a que já foi julgada pelo STF), tem uma forte significação sobre os efeitos que uma mudança jurisprudencial pode trazer ou impor ao ordenamento.

Do lado do FISCO, o interesse é a preservação das contas públicas. Isto significa que o Estado não quer devolver para as empresas o que cobrou a mais, nos últimos 05 anos.

Mas e o lado dos contribuintes, que tiveram que arcar com tal carga tributária?

Ainda, como aludido acima, outras “teses filhotes” surgiram. Na segunda semana de agosto de 2020, o STF julgará a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 592616).

Além destas teses, há outras que também são tratadas como “filhotes do ICMS”. Como a que se discute a exclusão do PIS e da COFINS da sua própria base de cálculo, a qual teve repercussão geral reconhecida pelos ministros em outubro de 2019 (RE 1233096). No entanto, ainda não há data prevista para ir a julgamento.

Acerca dos impactos aos cofres públicos, por exemplo, temos que a tese da exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS teria um impacto de aproximadamente R$ 485 milhões, segundo o IBPT (Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação), já que implica recuperação dos últimos 05 anos.

Já a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS poderá ter um impacto ainda maior, de aproximadamente R$ 32 bilhões, caso o Estado tenha que devolver os valores que foram pagos nos últimos 05 anos.

Sem dúvidas que tanto o julgamento dos embargos, relacionado ao ICMS, quanto ao julgamento que irá ocorrer no dia 14/08/2020 sobre o ISS, são assuntos esperados da área tributária. Tendo em vista que terão efeitos diretos sobre valores eventualmente a serem restituídos ou ainda sobre créditos que poderão ser pleiteados pelas empresas para o pagamento de tributos.

Por João Pedro Riccioppo Cerqueira Gimenes – Sócio do escritório Riccioppo, Cerqueira & Gimenes – Sociedade de Advogados

06.08.2020

 

Bibliografia:

ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2019, pp. 308-530.

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 31ª ed. São Paulo: Malheiro, 2017, pp. 443-589.

O novo CPC e seu impacto no direito tributário/ coordenadores: Paulo Cesar Conrado e Juliana Costa Araújo. 2ª ed. São Paulo: Fiscosoft, 2016, pp. 103-130.

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