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CRISE COVID-19: REFLEXÃO SOBRE O JULGAMENTO DO RHC 163.334 E O RISCO DE PRISÃO PELO NÃO PAGAMENTO DE TRIBUTOS

1.               Introdução

O aumento gradual da criminalização do ilícito tributário em nosso ordenamento jurídico ocorre sem sabermos com exatidão quais seriam os fundamentos das penas criminais. 

Não podemos nos olvidar que a relação tributária sempre foi extremamente conflituosa. De um lado, o Estado usa e abusa do seu poder de exigir tributo, e do outro lado, o contribuinte defende-se como pode.

Assim, a criminalização do inadimplemento de obrigações tributárias, ao nosso entendimento, parece representar intolerante e cômoda imposição para que sejam satisfeitos os tributos, tornando mais efetivo o poder de tributar.

2.              Da aparente mudança – “o mero inadimplemento que virou crime

O contribuinte tinha que se esforçar para que a Administração Tributária comunicasse o Ministério Público ou a Polícia Federal (por exemplo) para eventual apuração de crime contra a ordem tributária. Pois o que deveria importar às autoridades tributárias era o recebimento dos valores eventualmente suprimidos ou reduzidos.

Isto é, em âmbito administrativo é que a autoridade administrativa tributária faz a afirmação sobre a existência de tributo devido. Então, o lógico seria ofertar a oportunidade ao contribuinte para que realize a quantia devida, mantendo o viés de mero inadimplemento.

Então, somente no caso de o contribuinte não efetuar o pagamento, não apresentar eventual documento que justifique o não pagamento ou não apresente recurso administrativo (por exemplo), é que a autoridade tributária deveria buscar a constatação da ocorrência das condutas que tipificam os crimes contra a ordem tributária, pois isto constitui parte da sua atribuição.

 Apenas após, é que deveria comunicar o juízo penal competente para investigação e afirmação sobre a ocorrência de conduta consistente na supressão ou redução de tributo, e assim tipificado o crime.

Rememoramos e firmamos o nosso entendimento sobre a necessidade de prévio exaurimento da via administrativa como condição para a propositura da ação penal. Até mesmo pela razão de que seria ilógico ver determinado contribuinte condenado por supressão ou redução de tributo, enquanto o FISCO (incumbido da atividade de tributação) alega não ter sido praticado nenhum crime.

O que nos parece é que essa situação ficou mais intolerante ou que os órgãos fiscalizadores ficaram mais intolerantes.

Isto porque, muita das vezes, os Tribunais interpretavam a situação como mero não pagamento de tributo e não como uma prática criminosa, nos termos da Lei de Crimes Contra a Ordem Tributária (Lei. n. 8.137/1990).

3.              CRISE COVID-19: O julgamento do RHC 163.334 e o risco de prisão pelo não pagamento de tributos

No meio à crise econômica ocasionada pelo coronavírus, um ponto preocupante assume relevância em nosso ordenamento, além da própria paralização das atividades de muitas empresas: o não recolhimento de ICMS pelas empresas para reduzir os impactos financeiros ocasionados pela pandemia poderá resultar na responsabilização criminal dos seus sócios/ administradores.

Em determinado caso concreto, um contribuinte declara (e confessa) os impostos dentro dos ditames do ordenamento fiscal, entretanto, por variáveis que fogem ao seu controle, como uma recessão econômica, no momento do pagamento, não possui condições de quitar tempestivamente todas as suas pendências, assim,  deixa de recolher as quantias devidas de ICMS.

Diante dessa situação, não estaria o dolo de apropriação descaracterizado?

Em dezembro de 2019, o plenário do STF, no julgamento do RHC 163.334 sedimentou a tese da "Criminalização do ICMS declarado e não recolhido", cumpre ressaltar que o Acórdão ainda não foi publicado, assim a sua integra não foi redigida.

Diante disso, analisando os votos proferidos pelos Ministros, assim como a subsequente tese: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, incide no tipo penal do artigo 2o, II, da Lei n. 8.137/1990".

Pois bem, podemos verificar que há critérios específicos para configurar a conduta penal típica, ou seja, apenas haverá crime contra ordem tributária se comprovada a presença conjunta dos requisitos (i) tenha havido contumácia e (ii) dolo específico de apropriação.

Sem dúvidas que será extremamente necessário aclarar esses vocábulos para que saibamos as hipóteses que configurariam ou não a prática de ilícito penal tributário no caso concreto.

Grandes juristas do Direito (tributário e penal) dizem que a decisão, porém, não é nada clara. No entanto, não deixa de ser um tema atual e complexo.

O que antes apenas importava o recebimento dos valores devidos (e assim pouco se falava sobre crimes contra a ordem tributária, pois haveria a extinção da punibilidade pelo pagamento) agora parece ser uma realidade que os empresários precisam enfrentar.

No entanto, a intolerância do Estado reflete-se em seus atos, requerendo que, no momento que instaurado o processo administrativo, o agente fiscal deverá também, configurado o crime, promover a denúncia ao Ministério Público para instauração do processo criminal.

Ocorre que, sequer sabemos os exatos fundamentos e as hipóteses que configurariam ou não a prática de ilícito penal tributário no caso concreto.

Não podemos tolerar o terrorismo fiscal, com a utilização da ameaça de ação penal como maneira de intimidação, para tentar resolver eventuais problemas que o Estado enfrente relativos à sonegação fiscal.

O mero inadimplemento por si só (sem qualquer dolo) como um ilícito penal, vai contra todo o nosso sistema constitucional que, por exemplo, veda a prisão por dívida. Além de também ir contra o disposto em Tratados Internacionais, como o Pacto de São (San) José da Costa Rica, o qual o Brasil é signatário e que também veda a prisão por dívida.

Assim, os requisitos dispostos na tese do julgamento do RHC 163.334 precisarão de uma melhor e mais clara abordagem no teor do acordão. O que realmente irá configurar?

4.        Da necessária Advocacia Tributária e Empresarial Preventiva

Diante do apresentado, notamos que a advocacia preventiva ao lado do empresário será essencial e surge a partir desta situação, ainda que não fixado seus elementos de maneira específica e literal, visto que ainda são extremamente vagos.

Esperamos que em breve seja possível uma maior clareza acerca dos requisitos, possivelmente, após a publicação do inteiro teor, os advogados representantes dos empresários (no HC 163.334) irão embargar, para que sejam esclarecidos e devidamente sanados os pontos obscuros.

A lição que fica é que temos que nos habituar que a função do advogado não é apenas defensiva (não é somente depois que já deu problema que precisa da atuação do advogado).

Pelo contrário, a atuação do advogado precisa vir antes, de maneira preventiva. O cliente (empresário) precisa entender isso, que anteriormente a sua tomada de decisão, ele (empresário) precisará consultar o seu advogado. Minimamente, para poder ter uma noção de eventuais consequências de suas decisões empresariais.

A rigor, tudo na atividade empresarial deve ser planejado. Previsto. Calculado. Examinado com o devido cuidado, pois se trata de atividade de risco e o planejamento ajuda a diminuir esses riscos.

Os advogados devem passar a orientação para que o empresário mantenha uma mínima organização documental que demonstre (futuramente) que não houve esse dolo de apropriação (conforme requisito extraído da tese de julgamento do RHC n. 163.334).

De antemão, mas o que poderia ser esse tal dolo de apropriação? Partindo da seguinte premissa inicial, temos que: apropriar-se de algo que é de outro para si próprio, com efetiva intenção de ficar com algo que é de terceiro.

Então, em circunstância de um empresário deixar de recolher o ICMS que foi destacado da Nota Fiscal, justificando-se pela necessidade de tais recursos para reinvestir em sua empresa, seja para pagar aluguéis; pagamento de fornecedores; folha de salários; aquisição de uma máquina moderna ou manutenção de ativos da empresa etc.

Acreditamos que nessas hipóteses, mesmo que exemplificativas, pois o importante é o acompanhamento do caso concreto, o empresário não está apropriando para si. Notamos consoante atuação em detrimento do princípio da continuidade da empresa, por exemplo. Isto é, no que tange as necessidades da empresa, como um investimento.

Não precisamos ressaltar que sem “empresa”, não teremos qualquer tributo (seja o ICMS, IR, CSLL, PIS, COFINS, ou demais contribuições e encargos previdenciários).

Desta forma, muito talvez esse dolo de apropriação seja apenas identificado quando o empresário utiliza desse imposto destacado (no caso o ICMS) e não pago para o seu benefício próprio e não para a empresa.

Ou ainda, quando isso é utilizado para que a empresa ofereça produtos com valores mais baratos no mercado, propondo uma concorrência predatória (ou prática de “preços predatórios”). Neste caso, também poderíamos falar em dolo de apropriação.

Seria a notável intenção criminosa do locupletamento por meio dos valores devidos ao erário.

Assim, o empresário mesmo em momentos de crise precisa manter a escrita fiscal e contábil em ordem para poder demonstrar o fluxo de caixa (em linhas gerais: que seja possível identificar o dinheiro que entra e o dinheiro que sai da empresa). E então apontar ao agente fiscal que todo o dinheiro que saiu foi revertido às funcionalidades da empresa.

A advocacia preventiva deverá, por exemplo, orientar para que se mantenha essa organização documental. Alertar ao empresário que deixe tudo preparado, pois muitas das vezes a autuação fiscal aparece quase ao fim de 05 (cinco) anos, e aí a Ação Penal vem também tardiamente.

Será necessário, portanto, resgatar toda essa documentação de 05 anos passados.

Assim, certamente que a prevenção e a organização ajudarão o empresário a provar que não houve dolo de apropriação e que os valores foram efetivamente aplicados na empresa, por um caráter de necessidade e que teria o contribuinte agido com o fito de manter a sua atividade empresarial.

Às vezes tais decisões são necessárias, especialmente nesse momento delicado que estamos vivendo, em que as empresas estão em uma crise financeira enorme, e precisam sobreviver.

Por João Pedro Riccioppo Cerqueira Gimenes – Sócio do Riccioppo, Cerqueira & Gimenes – Sociedade de Advogados

23/06/2020